Commissione Alpa – Mediazione

E’ stata pubblicata la relazione della Commissione di studio per l’elaborazione di ipotesi di organica disciplina e riforma degli strumenti di degiurisdizionalizzazione, con particolare riguardo alla mediazione, alla negoziazione assistita e all’arbitrato di cui è Presidente il Prof. Avv. Guido ALPA.
Ritengo che le proposte formulate, unitamente alle note illustrative che di seguito cercherò di riassumere, siano di grande interesse e soprattutto esprimano la volontà di voler perfezionare i sistemi di ADR, rendendoli più efficienti ed efficaci alle esigenze dei cittadini e di noi avvocati.
Nella premessa relativa alla Mediazione si legge:
Le modifiche proposte mirano a promuovere e rendere efficace la mediazione disciplinata dal D.lgs. n. 28/2010 e nello stesso tempo a coglierne il significato culturale e non ridurla ad una mera condizione di procedibilità, volta solo a deflazionare un contenzioso ‘in esubero’”.
Ritengo che la dichiarazione sia un importante passo in avanti nel cambiamento di come occorra operare nella modernità, affinchè l’avvocatura, anche quella più restia, accolga la mediazione come elemento necessario, anche se a volte non sufficiente per tentare la composizione della lite.
Nella proposta di modifica si prevede l’estensione dell’obbligatorietà della mediazione (art. 5 comma 1 bis D.Lgs. n. 28/2010).
Molti colleghi ritengono, non a torto, che la mediazione costituisca una manifestazione dell’autonomia delle parti e dunque non la si possa rendere obbligatoria. La Commissione evidenzia a tale proposito che
“solo in seguito al D.lgs. n. 28/2010, sia pure timidamente e con resistenze, si è iniziata a diffondere la cultura della conciliazione: prima non vi era vera, effettiva libertà perché il cittadino era ‘di fatto’ costretto ad adire il giudice rispetto alla via mediativa. Si ritiene pertanto che l’obbligatorietà possa giustificarsi in chiave promozionale: l’obbligatorietà della mediazione si basa sul principio delle ”quote rosa”, un favor per un metodo di risoluzione dei conflitti che però non mira a favorire semplicemente quello, ma ha di vista l’interesse generale.”
In questa prospettiva, la Commissione ritiene “che la spinta propulsiva promozionale della obbligatorietà della mediazione non abbia esaurito la sua funzione” e, dunque, propone di estendere l’obbligatorietà della mediazione quale condizione di procedibilità fino al 21.9.2023 (10 anni dall’entrata in vigore delle modifiche contenute nel d.l. n. 69/13, convertito con la legge n. 98/2013).
Inoltre la Commissione propone di estendere “la condizione di procedibilità ad altre materie e cioè ai settori in cui sono già competenti le Camere di Commercio (cioè i contratti di subfornitura, di franchising, di leasing mobiliare non finanziario) e ai rapporti sociali concernenti le società di persone, incluso il caso in cui sia parte l’erede o il legatario di un socio”.
Finalmente la Commissione ha recepito in “toto” la giurisprudenza maggioritaria di merito che ha ritenuto che “l’incontro sulla mediazione, anche per i casi di mediazione obbligatoria debba essere effettivo, e non limitarsi ad una fase preliminare informativa.
Quindi primo incontro di mediazione effettivo (art. 5, comma 2 e 2 bis, art. 8 D.Lgs. n. 28/2010).
La Commissione, in tema di mediazione delegata dal Giudice afferma che “Ritenere che l’ordine del Giudice sia osservato quando i difensori si rechino dal mediatore e, ricevuti i suoi chiarimenti su funzione e modalità della mediazione (chiarimenti per i quali i regolamenti degli organismi prevedono tutti un tempo molto limitato), possano dichiarare il rifiuto di procedere oltre, pare in effetti una conclusione irrazionale e

soprattutto non conforme a una lettura sistematica e teleologica della normativa. L’art. 8 infatti prevede che, durante il primo incontro, il mediatore verifichi se vi è la possibilità di svolgere la mediazione (con riferimento a eventuali situazioni preliminari che possano ostacolare l’esperimento di mediazione) e non la volontà delle parti di farlo.”
“Va inoltre considerato che i difensori, definiti mediatori di diritto dalla stessa legge, hanno sicuramente già conoscenza della natura della mediazione e delle sue finalità. Se così non fosse, non si vede come potrebbero fornire al cliente l’informazione prescritta dall’art. 4, comma 3, del D.lgs. n. 28/2010, senza contare che obblighi informativi in tal senso si desumono già sul piano deontologico (art. 62 codice deontologico)”.
La Commissione ha inoltre proposto che “anche la mediazione che precede il giudizio debba essere effettiva”.
A fronte delle tante contestazioni ed interpretazioni non esaustive, la Commissione ha chiarito che “E’ vero che nella mediazione demandata il Giudice ha già svolto la valutazione di ‘mediabilità’ in concreto del conflitto, mentre la mediazione che precede il giudizio è imposta dal legislatore sulla base di una valutazione di mediabilità in astratto, in base alla tipologia delle controversie. Tale differenza, però, non incide minimamente sulla natura della mediazione e quindi non appare rilevante per ritenere che la condizione di procedibilità possa ritenersi assolta con un mero incontro “preliminare” in cui le parti dichiarano la mancanza di volontà di svolgere la mediazione. Anche per la mediazione pre-processuale vale quanto già rilevato circa l’esistenza di informazioni che precedono l’incontro in mediazione già fornite alla parte dal difensore o tramite il difensore; inoltre anche per la mediazione pre-processuale, ciò che l’art.5, co. 1 bis, impone è la mediazione e non una sessione informativa.”
Ed ancora, proprio in merito ai dubbi di legittimità costituzionale la Commissione ha ritenuto utile prevedere che “l’incontro di mediazione sia effettivo e la condizione di procedibilità sia assolta anche se è negativo al solo primo incontro effettivo”.
In questo modo secondo la Commissione “si rende non eccessivamente gravoso l’incombente per le parti e nello stesso tempo potrebbe riportare a serietà l’ordine di mediazione del legislatore o del Giudice”.
In sintonia con la nostra Corte costituzionale, anche l’importante decisione della Corte Giustizia Eu 18.3.2010, Alassini c. Telecom (che indica le condizioni per ritenere conforme al diritto comunitario il tentativo obbligatorio di conciliazione, nella specie in tema di telecomunicazioni), afferma, tra l’altro, che <<i diritti fondamentali non si configurano come prerogative assolute, ma possono soggiacere a restrizioni, a condizione che queste rispondano effettivamente ad obiettivi di interesse generale perseguiti dalla misura di cui trattasi e non costituiscano, rispetto allo scopo perseguito, un intervento sproporzionato ed inaccettabile, tale da ledere la sostanza stessa dei diritti così garantiti>> (cfr. par. 63 della sentenza).
Dunque, per la Commissione “imporre un solo primo incontro effettivo non è apparso affatto sproporzionato rispetto allo scopo perseguito, né impone alle parti un ostacolo per accedere alla giurisdizione”.
La commissione ha, inoltre, chiarito “che la condizione di procedibilità attiene alla sola domanda principale con cui si inizia il processo risolvendo così la vexata quaestio dei rapporti tra cumulo di domande e mediazione (art. 5 comma 1 bis). E’ stato chiarito che la sanzione dell’improcedibilità riguarda solo il mancato svolgimento della mediazione (art. 5 comma 2).

Viene proposta l’eliminazione della previsione secondo cui “il Giudice, con l’ordinanza con cui invia le parti in mediazione, doveva assegnare un termine di 15 giorni per la presentazione della domanda di mediazione in quanto la stessa creava divergenze interpretative sulla natura del termine”.
Altro elemento correttivo che la commissione propone è in merito all’Ordinanza del Giudice di invio in mediazione (art. 5, comma 2). La proposta di modifica introduce “l’obbligo di motivazione per il Giudice che disponga l’invio in mediazione”. La motivazione dovrà essere succinta (art. 134 c.p.c.) ed il Giudice “potrà infatti dar atto degli indici di mediabilità della controversia che ha preso in considerazione ai fini di un invio selettivo e calibrato sul caso concreto e fornire altresì alle parti e al mediatore elementi utili da valutare per lo svolgimento della mediazione”.
Sempre al fine di rendere più efficace la mediazione, la proposta di modifica prevede la partecipazione personale delle parti (art. 8), salvo gravi motivi, quale profilo connaturato alla mediazione
L’attività di mediazione è volta, secondo la Commissione “a riattivare la comunicazione tra le parti attraverso la facilitazione del terzo, il quale appunto deve avere una specifica formazione proprio sulle tecniche di comunicazione e deve avere un contatto diretto con le persone coinvolte nel conflitto, senza il filtro dei professionisti che assistono la parte, ma non si sostituiscono ad essa.
Come da sempre sostenuto il mediatore deve essere adeguatamente formato, anche e soprattutto da un punto di vista “psicologico e comportamentale”. La Commissione evidenzia proprio che “Tali tecniche o abilità presuppongono l’interazione immediata tra parti e mediatore se è vero che questi deve riuscire a comprendere gli interessi delle parti, leggere i loro sentimenti e le loro emozioni, anche attraverso un linguaggio non verbale”.
Questo “proprium” della mediazione induce ad affermare, nei limiti del possibile, il principio che le parti devono essere presenti di persona.
Per favorire la presenza della parte convocata in mediazione la commissione propone “la previsione di una sanzione economica di importo flessibile per la condanna di cui all’art. 8, comma 4 bis rimettendo al giudice l’entità della sanzione a seconda delle circostanze; per rafforzare il principio di riservatezza e l’autonomia del mediatore si propone di specificare che il giudice può desumere elementi di prova ex art. 116 c.p.c solo dalla mancata partecipazione delle parti (art.8 comma 4 bis; v. anche art. 10, art. 11).
Rafforzativo all’obbligo della presenza personale delle parti, la commissione propone di introdurre “il divieto di formulazione della proposta del mediatore (art. 11) qualora la parte convocata non sia comparsa”.
La Commissione propone, inoltre, la Mediazione per i consumatori (art. 8)
Importante l’estensione della mediazione “nelle controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti di vendita o servizi tra professionisti e consumatori le parti abbiano accesso al procedimento senza la necessaria assistenza dell’avvocato (art. 8, comma 1). Anche le modifiche agli artt. 4, ultima parte, art. 5, comma 6 e 7, art. 16, comma 3 hanno lo scopo di uniformare la disciplina rispetto al d.lgs.130/2015.
La commissione propone di estendere la mediazione obbligatoria anche “ai rapporti di durata o che comunque comportino relazioni durature tra le parti e ai rapporti societari nelle società di persone, ambiti in cui viene in evidenza la relazione tra le parti che può essere preservata o definita in modo da contemperare i vari interessi. In particolare, nelle materie societarie le parti perseguono uno scopo comune e hanno tutto l’interesse a risolvere il conflitto endo-societario con un metodo che favorisca la definizione amichevole, assicurando riservatezza e flessibilità di soluzioni”.

La commissione, pertanto propone di aggiungere “i contratti di opera, di opera professionale, di appalto privato, franchising, leasing, di fornitura e somministrazione, di concorrenza sleale c.d. pura, i contratti relativi al trasferimento di partecipazioni sociali, i rapporti sociali inerenti le società di persone; è apparso opportuno, per le controversie di competenza del Tribunale per le imprese, porre un limite di valore (euro 250.000)”.
Le ragioni dell’estensione dell’obbligatorietà del tentativo di mediazione a nuove materie sono state così motivate:
a) per la materia della concorrenza sleale c.d. pura la mediazione si giustifica come risposta all’esigenza di celere composizione della lite considerato che l’ambito nel quale l’azione opera è quello dell’attività di impresa, per la quale i profili risarcitori possono avere risvolti economici importanti;
b) per la materia dei trasferimenti di partecipazioni societarie la mediazione è utile per gli aspetti della riservatezza e del bisogno di rimedi di celere definizione.

Altra novità riguarda la proposta di “disciplinare l’ipotesi in cui, dopo la pronuncia dei provvedimenti interinali, debba essere esperita la mediazione nei procedimenti di opposizione a decreto ingiuntivo”.
Siamo a conoscenza che sul tema la giurisprudenza è divisa.
La Corte di Cassazione, sez. III, che, con sentenza 3.12.2015, n. 246296, ha affermato che nel procedimento per decreto ingiuntivo cui segue l’opposizione, la parte su cui grava l’onere di introdurre il percorso obbligatorio di mediazione è la parte opponente: infatti, è questa che ha il potere e l’interesse ad introdurre il giudizio di merito, ‘cioè la soluzione più dispendiosa, osteggiata dal legislatore’. E’ dunque sull’opponente che deve gravare l’onere della mediazione obbligatoria, pena il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo ex art. 653 c.p.c., perché ‘intende precludere la via breve per percorrere la via lunga. Secondo la Corte la soluzione contraria sarebbe palesemente irrazionale perché premierebbe la passività dell’opponente e accrescerebbe gli oneri della parte creditrice. La Corte sottolinea anche come ‘non si vede a quale logica di efficienza risponda una interpretazione che accolli al creditore del decreto ingiuntivo l’onere di effettuare il tentativo di mediazione quando ancora non si sa se ci sarà l’opposizione allo stesso decreto ingiuntivo’.
Alcuni giudici di merito hanno, infatti, sottolineato come la decisione della Suprema Corte si basi su un assunto non corretto e cioè che “la mediazione vada esperita ‘prima’ dell’opposizione”.
A questo proposito segnalo l’ordinanza 03/02/2016 del Tribunale di Reggio Emilia che ha accolto la pronuncia della Corte di Cassazione esaminata.
La commissione ritiene che i costi della mediazione debbano essere calmierati.
“Il primo incontro, pur se obbligatorio, non deve essere totalmente gratuito: l’attuale gratuità comporta nella pratica prassi alterate e dinamiche ambigue.
La proposta di modifica pertanto prevede costi calmierati, e elimina la totale gratuità, anche a garanzia della dignità ed efficacia del lavoro del mediatore. Si propone altresì, ai fini di promozione dello strumento, la possibilità per le parti di detrarre il costo della mediazione, in caso di esito negativo, dal contributo unificato del giudizio istaurato o da istaurare.

Se l’accordo è raggiunto, occorrerebbe invece rendere effettivo il credito di imposta. Al riguardo si propone di sostituire all’attuale meccanismo, alquanto farraginoso, la possibilità di detrazione fiscale diretta. L’indicazione di costi modestissimi per il primo incontro effettivo obbligatorio consente di ritenere del tutto superabile il vaglio di costituzionalità alla luce della giurisprudenza sopra ricordata”.
Da ultimo la commissione ritiene possibile che la mediazione “rientri nel patrocinio a spese dello Stato l’attività svolta dal difensore se la mediazione ha avuto esito negativo ed è stata seguita dal processo.
Nel caso invece in cui la mediazione abbia avuto esito positivo e non sia seguito il processo si apre una questione di non facile soluzione.
Nello stesso momento negare il patrocinio a spese dello Stato “appare paradossale dal momento che la liquidazione a spese dello Stato non troverebbe applicazione proprio quando il difensore ha svolto al meglio le sue prestazioni professionali, favorendo il raggiungimento dell’accordo in mediazione. E ciò anche se la mediazione è obbligatoria, come obbligatoria è l’assistenza dell’avvocato (art. 5, comma 1 bis e art. 8 d.lgs. n.28/2010). Ne deriverebbe un risultato irragionevole e di fatto una sorta di disincentivo rispetto ad un istituto che invece il legislatore sta cercando di promuovere in vario modo (in tale ottica si colloca anche la stessa previsione dell’obbligatorietà rispetto all’inizio del processo: art. 5, comma 1 bis, d.lgs 28/2010)”.
Mi auguro che il Ministro Orlando valuti attentamente tutte le proposte della Commissione Alpa, affinchè la mediazione possa essere riconosciuto dall’Avvocatura come uno strumento efficace ed idoneo per la risoluzione dei conflitti.

Avv. Massimo Romolotti